擔保物權制度是債權保障的主要法律規(guī)范，其被廣泛地涵蓋于物權法、擔保法、合同法、公司法、民訴法、知識產權法及相關單行法體系中。

一、對調整擔保物權立法文件之效力層級的判定問題。

從廣義上講，目前調整我國擔保物權制度的法律淵源基本由物權法體系、知識產權法體系、民事訴訟法及其司法解釋體系、擔保法及其司法解釋體系、諸多單行法規(guī)范體系等共計五大類。應當注意的是，前述有關立法體系的效力適用層級存在差異。

首先，物權法施行雖早于2013版民訴法，但相對于新民訴法而言是擔保物權制度中的特別法，故調整擔保物權制度最高效力層級的立法形態(tài)是物權法體系。

其次，新民訴法相對于物權法和擔保法而言雖屬程序法，但由于其中設置了“實現(xiàn)擔保物權”的制度，故其亦屬擔保物權制度的法律淵源。而且，由于擔保法的立法機關是全國人大常委會，故二者雖均系“法律”但新民訴法既是民事基本法又是新法，故其效力層級要高于擔保法。同時應當注意到，本文所解析的“擔保”與根據(jù)民訴法、刑訴法、行政訴訟法及仲裁法等程序法為依據(jù)而設置的“司法擔?！被颉皽仕痉〒！辈煌布幢疚乃摷暗膿Ｎ餀嘀贫葍H指民商事領域內為維護債權人利益而設定的擔保。

之所以要在“法律”層面再進行效力層級的進一步區(qū)分，是因為根據(jù)立法法的規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事基本法律；全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；且在全國人大閉會期間，常委會對全國人大制定的法律進行部分補充和修改時，不得同該法律的基本原則相抵觸。這就意味著物權法及新民訴法體系的效力層級高于擔保法體系。

第三，知識產權法體系中的擔保物權制度是較為特殊的一種法律淵源，因為其用來設定擔保的標的物屬于無形的智力資本，在物權法和擔保法體系中被歸屬于“權利擔?！钡姆懂?。雖然三大知識產權立法與擔保法同屬全國人大常委會產生的法律文件，但由于知識產權法屬于特別法，故其效力高于擔保法體系但弱于物權法體系。

第四，單行法體系中涵蓋的擔保物權范圍更加廣泛。諸如海商法中的船舶抵押權；航空法中的航空器抵押權；其他民商事及經濟法中的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、可以轉讓的基金份額、應收賬款等均是“權利質押”這一特殊擔保物權制度的范疇。單行法的立法機關多數(shù)是全國人大常委會，故從均屬“法律”形態(tài)的立法文件而言，多數(shù)單行法與擔保法屬于同一效力層級的法律。但由于單行法中的擔保物權制度屬于擔保法的特別法，故其效力要高于擔保法體系。

一個特殊問題是，當單行法中的擔保物權制度與擔保法體系直接沖突時，必須分兩種情形確定其適用效力：一是如果單行法新于擔保法，則應當適用單行法，因為其既是新法又是特別法；二是如果單行法早于擔保法，則存在“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”兩條法律適用原則的沖突問題。此時，受案法院應當層報最高法院提請立法機關進行裁決或作出立法解釋。立法法規(guī)定，“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決”。

擔保法雖屬專門調整擔保制度的法律，但其效力層級受到諸多因素的限制。加之，擔保法立法年代久遠至今已近20年未進行實質性修正。擔保法司法解釋亦已施行長達15年之久，故擔保法及其司法解釋只有在不與其他效力層級較高的法律淵源沖突時才具有普適效力。

二、擔保物權制度中的第三人抗辯權機制。

1.現(xiàn)行立法中關于第三人可以對擔保物權行使抗辯的有關制度。

通過對現(xiàn)行擔保物權制度立法體系的梳理，在物權法、擔保法及諸多單行法中均涉及到對第三人抗辯權的制度性設計。

諸如，海商法規(guī)定：船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人；設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。民用航空法規(guī)定：設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。

擔保法解釋則概括性規(guī)定：以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效；當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。此外規(guī)定，當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

擔保法解釋同時規(guī)定：出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持；以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據(jù)出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持；另有規(guī)定：以公司債券出質的，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以債券出質對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

事實上，上述列舉尚未窮盡關于第三人抗辯權的制度體系，但顯然其中蘊含有某些共同的法理性和實務性問題。

2.司法實踐中應當審查第三人的“性質”。

最高人民法院曾在法函［2006］51號文《關于擔保法司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復》中對第三人范圍進行了界別，即根據(jù)擔保法第四十一條、第四十三第二款規(guī)定，應當辦理抵押物登記而未經登記的，抵押權不成立；自愿辦理抵押物登記而未辦理的，抵押權不得對抗第三人。因登記部門的原因致使當事人無法辦理抵押物登記是抵押未登記的特殊情形，如果抵押人向債權人交付了權利憑證，人民法院可以基于抵押當事人的真實意思認定該抵押合同對抵押權人和抵押人有效，但此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力。

由于擔保法及有關單行法沒有對“第三人”的性質作出界別，而物權法卻增加了對第三人性質的規(guī)定即必須是“善意第三人”：以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人；此外還規(guī)定：企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

因此，只有被界別為“善意第三人”的民商事主體方可行使對擔保物權的抗辯權，這是物權法在擔保物權制度立法上的一個進步。此外，擔保法解釋雖然在票據(jù)質押中明確了有權行使抗辯權的需為“善意第三人”，但其屬權利質押的范疇，本系列文稿僅對動產或不動產擔保物權制度展開研究。

3.應對第三人是否已經構成“善意取得”的實質性條件進行審查。

“善意取得”法律制度被適用的前置條件是存在一個“無權處分”，或者存在權利人實施多重處分的情形。其核心要件包括：一是受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；二是以合理的價格受讓，不構成應當被撤銷的“明顯不合理低價”或“無償”等交易處分類型，這是確認構成善意取得的客觀標準；三是受讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯?，不需要登記的已經交付給受讓人，這是確認善意取得成立的行為標準。

至于受讓人依照前述規(guī)定取得不動產或者動產的所有權后，遭到無權處分損害的原所有權人則有權向無處分權人請求賠償損失。如果是原所有權人自行實施多重處分的，則其應當對其他未取得物權的善意第三人承擔違約或侵權賠償責任。

適用上述關于判定有關權利優(yōu)先的規(guī)定必須考慮到擔保法第四十一、四十三條及擔保法司法解釋第五十九條關于“因政府原因而未辦理登記”的情形，而不是直接確定抵押權人不得對抗受讓人；反之，應當審查該受讓人是否構成善意第三人，否則抵押權人的權利仍然應當優(yōu)先于受讓人。

4.應當審查是否存在與“所有權保留”的競合問題。

事實上，凡在標的物上設定了“所有權保留”的，則未經原所有權人同意而再設定擔保物權的，均是一種無權處分行為。對于無權處分行為之法律效力的處理，合同法設立了“權利人追認”、“表見代理（代表）”及“善意取得”三項前置性優(yōu)先保護制度。此時，善意取得之效力高于所有權保留。

這樣規(guī)定的合理性與物權權能的分解制度有關。根據(jù)物權法規(guī)定，在一項完整的物權上存在占有、使用、收益和處分四項權能，當出賣人將動產交付于買受人后，原統(tǒng)一存在于該物上的四項物權權能將被買賣雙方分解享有。買受人獲得了占有、使用和收益三項權能，出賣人則保留了處分權能。因此，動產所有權保留的價值就是買受人在全額支付價款前其不得行使對所有權保留物的再處分權。

但是，這種“保留權”顯然屬于一種“弱權利”，因為動產所有權保留需要借助于買受人的“誠實守信”和“正當履行”才能保有。一旦買受人惡意利用其對物的占有權能而實施再處分行為的，則該所有權保留的存續(xù)效力將存在嚴重的法律風險，出賣人在行使對該物的追及權時將會遇到善意第三人權利的挑戰(zhàn)。正是由于動產物權的公示方式是“占有”，在“所有權保留”情形下的買受人雖然沒有取得完整的所有權，但其卻合法“占有”了該物，一旦其向擔保物權人隱瞞了無權處分的事實，則擔保物權人無法獲知所有權保留的信息。加之，善意取得人有充分理由相信占有人就是合法的所有人。

在不動產及實行登記公示制度的部分特殊動產物權流轉體系中，由于所有權在法律上的轉移是以“登記過戶”為標志，故出賣人如要“保留”所有權，則只需以拒絕過戶登記即可自然享有該種權利。此時合同中對所有權保留的約定只是構成出賣人在拒辦過戶登記時可予免責的根據(jù)，即拒絕過戶不構成違約行為。

因此，在登記公示的物權制度下，以無權處分為前置條件的善意取得制度基本沒有可以適用的法律空間。多數(shù)情形是在原物權人進行多重處分時，才可能構成以“登記”為要件的善意取得。（未完待續(xù)）